Anexo - Banco Ciudad

MINISTERIO PUBLICO FISCAL FISCALIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 2 DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES CAUSA Nº EXP-19281/0 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 SECRETARIA Nº 2 CARATULADA: PADEC CONTRA BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES SOBRE OTRAS DEMANDAS CONTRA LA AUT. ADMINISTRATIVA NUMERO DE DICTAMEN: 16.140 V.S.:

I.- Vuelven las actuaciones a esta Fiscalía a tenor de la vista conferida a fs. 634.

II.- Sin perjuicio de reiterar que este Ministerio Público, en su carácter de fiscal de la ley según lo establecido en el art. 52, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.240, nada tiene que objetar a lo hasta aquí actuado, atento a lo solicitado por V.S. y a título de colaboración con el Tribunal, considero pertinente emitir opinión sobre las excepciones de falta de legitimación activa y falta de acción opuestas por la demandada.

III.- Ingresando al análisis, destaco preliminarmente que no desconozco la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de Justicia en autos Defensor del Pueblo c. Estado Nacional, del 26 de junio de 2007. En dichos autos, el Defensor del Pueblo de la Nación promovió una acción de amparo solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia que impuso restricciones a los depósitos bancarios. El juez de primera instancia admitió la demanda. Apelada la sentencia, la Alzada la confirmó al considerar que el Defensor posee legitimación para promover el amparo. Asimismo, dispuso que cada ahorrista que se considerase afectado y con derecho a percibir su acreencia bancaria, debería concurrir a los jueces competentes a fin de realizar su reclamo patrimonial. El Estado Nacional y el Banco Central de la República Argentina dedujeron sendos recursos extraordinarios. La Corte Suprema admitió los recursos y dejó sin efecto la sentencia cuestionada, al concluir que el Defensor del Pueblo carece de legitimación para promover el amparo en cuestión toda vez que la acción no ha sido promovida en defensa de derechos de incidencia colectiva en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, sino del derecho que cada depositante tiene sobre sus depósitos bancarios. En lo esencial, el Alto Tribunal expresó que La ampliación del universo de sujetos legitimados para accionar tras la reforma constitucional de 1994 (...) no se ha dado para la defensa de todo derecho sino como medio para proteger derechos de incidencia colectiva, razón por la cual queda exceptuada la protección de aquellos que son de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada potencial afectado, criterio que entiendo plenamente aplicable a la legitimación activa de las asociaciones de defensa de usuarios y consumidores. Esta jurisprudencia no hace más que reiterar lo sostenido por el Tribunal el 26 de agosto de 2003 en autos Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional s/ acción de amparo, en cuanto a que la acción de amparo ha sido deducida respecto de derechos de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, por encontrarse la protección de esa clase de derechos al margen de la ampliación del universo de legitimados establecida por el art. 43 de la Constitución Nacional. Tales consideraciones conducen a negar legitimación procesal a la entidad actora para promover el presente amparo en procura de una decisión judicial que declare la inconstitucionalidad de normas tributarias y su consiguiente inaplicabilidad al conjunto de sus asociados.

IV.- No obstante lo señalado, entiendo que el presente caso amerita una solución diferente, en virtud de los cambios normativos operados en la legislación sobre usuarios y consumidores e, inclusive, del criterio que surge de nueva jurisprudencia del Alto Tribunal. En efecto, el art. 52 de la Ley Nº 24.240, sustituido por el art. 24 de la Ley Nº 26.361 (B.O. 7/4/2008), establece que La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley (...). Por su parte, el art. 54 de la ley citada, incorporado por el art. 27 de la Ley Nº 26.361, establece expresamente que la cuestión puede tener contenido patrimonial, al determinar que la sentencia si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Se agrega, asimismo, que Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.
En definitiva, la norma procesal prevé expresamente la existencia de una acción, para interponer la cual puede ser legitimada activa una asociación, aún en casos en los que la eventual violación legal repercuta sobre los derechos patrimoniales de usuarios inicialmente indeterminados. Corresponde resaltar que las normas transcriptas, sancionadas posteriormente al inicio de la demanda, regulan aspectos netamente procesales, siendo las normas procesales, como principio, de aplicación inmediata a los procesos pendientes, pasando a regir los tramos aún no cumplidos de la relación o situación jurídica existente al momento de su dictado (Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, 24 de febrero de 2000, Traky S.A. c. Cap y/O Arm. y/O Prop. y/O Flet. Bq. Sea Lion, entre muchos otros). Adicionalmente, cabe traer a colación lo resuelto recientemente por la Corte Suprema de Justicia en autos Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986, del 24 de febrero de 2009. En la sentencia en cuestión, por mayoría, el Alto Tribunal entendió que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos: Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

En estos términos, la sentencia a dictarse en autos podría decidir sobre la validez del cobro del cargo por mantenimiento de cuenta en las cajas de ahorro. En el caso de que la decisión resulte contraria a la validez del citado cargo, la evaluación de los perjuicios que su cobro haya ocasionado a cada usuario correspondería a una etapa posterior. Sin perjuicio de que, de compartir V.S. lo hasta aquí expuesto, correspondería el rechazo de las excepciones de falta de legitimación activa y falta de acción, entiendo conveniente llamar la atención del Tribunal sobre la necesaria intervención de otras personas en este tipo de procesos. En efecto, en el referido caso Halabi, el Máximo Tribunal señaló que es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

En opinión de esta Fiscalía, resulta resorte de V.S. arbitrar los medios que estime convenientes para garantizar la publicidad de la causa y la notificación a eventuales interesados antes de emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de noviembre de 2009.-