Banco Galicia

PODER JUDICIAL DE LA NACION

087518 "PADEC PREVENCION ASESORAMIENTO Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR C/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. S/ SUMARISIMO (RESERVADO)"

Juzgado Comercial 14 - Secretaría 28


Buenos Aires, 05 de mayo de 2009.-


Y VISTOS:


Estos autos caratulados "PADEC PREVENCION ASESORAMIENTO Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR C/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A.; S/ SUMARÍSIMO", expte. N° 087.518, del registro de la Secretaría N° 28, venidos para dictar Sentencia.


DEL QUE RESULTA:


1. Inicia demanda a fs. 28/38 la Asociación Civil sin fines de lucro PADEC -Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor contra el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. a fin de que se declare la la nulidad absoluta de los actos jurídicos relativos a la determinación y cobro del cargo "mantenimiento de cuenta" en las cuentas de Caja de Ahorro; condenándolo al reintegro de dicho cargo a todos los usuarios por el mismo mecanismo que fue cobrado, por el plazo no prescripto, más los intereses; y para el grupo de usuarios que se hubieran desvinculado de la demandada a la fecha de la sentencia, se disponga depositar en el plazo de diez días y bajo apercibimiento de multa en el banco de depósitos judiciales las sumas que les correspondan.

Señala que la entidad demandada entre las modalidades de captación de ahorros utiliza el sistema de Caja de Ahorro y el de Plazo Fijo. Que la apertura de la caja de ahorros requiere requisitos que la constitución de un plazo fijo no necesita y que para captar la voluntad de ahorro ofrece tasa de interés pasiva, que es fijada unilateralmente por el banco en función de ciertos parámetros económicos, financieros y costos operativos.

Pero para que el usuario pueda cobrar dicha tasa la demandada exige a los ahorristas el pago de un cargo "costo de mantenimiento" mensual de $ 8 que también fija de forma unilateral. Así argumenta que este costo de mantenimiento distorsiona la función del ahorro individual, desalienta la acción de ahorrar, distorsiona el mercado bancario por cuanto reduce la masa prestable de dinero y disminuye la confianza en las instituciones públicas y privadas.

A continuación ilustra en forma gráfica la distorsión que señala para concluir que ello ocasiona un perjuicio al usuario en abierta vulneración de lo prescripto por el art. 3 de la ley 24.240.

En tal línea puntualiza que no existe por parte del banco ninguna actividad específica que cumpla respecto de las cuentas de caja de ahorro para el cobro del antes citado cargo, lo cual determina ante la falta de contraprestación su nulidad en los términos del art. 953 in fine Cód. Civil o su ineficacia conforme el art. 37 inc. a) ley 24.240. Además señala que en su caso debe adoptarse una interpretación in dubio contra stipulatorem. Luego trae antecedentes jurisprudenciales que considera de aplicación en el caso.

Ofrece prueba.

2. A fs. 39 se dispone la tramitación de la presente causa como juicio sumarísimo y se confiere traslado de la demanda.

3. Se presenta a fs. 143/159 el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., luego de una negativa pormenorizada de los hechos expuestos en la demanda, explicita las características del contrato de caja de ahorro y de la serie de servicios adicionales asociados al mismo, que justifica el pago de la Comisión de Mantenimiento, sosteniendo entonces que ello desvirtua la afirmación de la parte accionante de tratarse de un pago sin contraprestación alguna.

Así puntualiza que el banco informa adecuadamente cuales son las comisiones que cobra por cada uno de los productos y servicios en forma separada, efectuando las publicaciones pertinentes -Anexo 2- y teniendo además disponible en cada sucursal dicha información. De allí entonces que no existen estipulaciones que puedan considerarse objetables conforme el art. 37 ley cit.

Luego remarca la inexistencia de lesión en tanto la comisión cobrada ( $ 4 a $ 8) está dentro de la franja media del mercado.

Arguye la falta de legitimación de PADEC, oponiendo además como defensa de fondo la prescripción conforme el art. 50 de la ley 24.240.

Funda en derecho, impugna medios de prueba ofrecidos por la actora y ofrece prueba.

4. La parte accionante contesta el traslado de las excepciones a fs. 311/312.

5. Abierta la causa a prueba a fs. 344/345 se produce la que da cuenta el certificado obrante a fs. 668/669 y a fs. 684/685.

6. El Sr.Agente Fiscal se expide a fs. 688/699.

7. Finalmente a fs. 705 se llamaron las presentes actuaciones para dictar Sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida por las partes.


Y CONSIDERANDO:


I- Cabe resolver en primer lugar las defensas de fondo opuestas por la demandada.

a.- Excepción de falta de legitimación activa.

Sostiene la demandada que PADEC no ostenta legitimación en la presente causa toda vez que no cuenta con un interés legítimo propio jurídicamente protegido. Por consiguiente, interpreta que no existiría causa o controversia que le habilite la vía judicial, pues no se acredita una lesión propia o a sus asociados, susceptible de ser reparada por un pronunciamiento judicial. Asimismo, advierte, que no existe afectación a derechos de incidencia colectiva, manifestando por último que la parte accionante intenta representar a una gran cantidad de usuarios y consumidores que no le han conferido representación o requerido sus servicios, por lo que tampoco desde esa óptica contaría con representación suficiente.

De su lado la actora contesta dicha excepción poniendo de resalto que el fundamento sobre la que reposa es meramente formalista e incompleto. Así destaca, trayendo citas jurisprudenciales y doctrinarias que considera de aplicación en el caso, que los valores jurídicos cuya eficiencia se pretende proteger por intermedio de esta acción -el ahorro interno, transparencia del mercado bancario; confianza en las instituciones públicas y privadas- son bienes indivisibles porque ninguno de los habitantes de la República puede arrogarse una porción específica de éstos.

Así las cosas, debe puntualizarse en forma preliminar que se comparte la corriente jurisprudencial conforme con la cual la legitimación de las asociaciones de consumidores debe ser admitida con carácter amplio (Conf. CNCom, Sala C in re "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumarísimo" del 04.10.05, entre muchos otros). De modo tal que se procure dar pleno efecto y vigor a la tutela constitucional impidiendo de tal modo que se vean recortados posibilidades o pretensiones en función de la naturaleza del derecho representado, compartiéndose entonces además los fundamentos del dictamen obrante en autos a los que cabe remitirse por razones de brevedad.

Ello sentado, no se trata entonces de examinar la existencia de una afectación patrimonial propia o individual de las asociaciones de defensa del consumidor, a los fines de otorgarles legitimación en la protección de derechos de incidencia colectiva cuya defensa constituye el objeto de su reconocimiento constitucional (v. "Rivera Julio Cesar "La Tutela de los Derechos de Incidencia Colectiva- Legitimación del Defensor del Pueblo y de las Asociaciones del Artículo 43, 2° párrafo, de la Constitución Nacional" pub. en rev. L.L del 7.3.05).

Luego a tenor de lo antes vistos también se comparte la corriente doctrinaria y jurisprudencial que considera que admitida la legitimación de las asociaciones de consumidores para accionar en defensa de derechos de los usuarios, no se aprecia óbice para que la pretensión se concrete -como sucede en la especie- en la defensa de intereses patrimoniales individuales mediante el pedido de reintegro de lo cobrado ilegítimamente (v. en ese sentido, C.N.Com. Sala "C" en Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires" cit.; íd. Sala "E" en " Dirección General de Defensa del Consumidor c/ Banca Nazionale del Lavoro s/ sumarísimo" del 10.5.05; v. Humberto Quiroga Lavie "El Amparo Colectivo" pub. por ed. Rubinzal Culzoni, págs. 131-132, Santa Fé 1998; entre otros). Ya que si se restringe la defensa colectiva del derecho -vinculada a la restitución- la afectación quedaría necesariamente impune y permanente (conf. "Responsabilidad de los bancos frente al cliente", p. 209 y ss. Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2006).

Por todo ello la excepción será desestimada. Las costas no obstante se impondrán en el orden causado atento las peculiaridades y lo novedoso de la cuestión.

b.-En lo relativo a la excepción de prescripción sostiene la demandada que la pretensión de la actora de que se aplique en el caso el plazo decenal al que alude el art. 4023 Cód. Civil no encuentra sustento legal en el sub judice. Ello en tanto conforme lo dispuesto por el art. 50 de la ley 24.240 acciones como la aquí intentada prescriben a los tres años, razón por la cual todos los períodos que se reclaman anteriores al 28 de diciembre de 2002 están prescriptos.

La cuestión sometida a decisión, se adelanta, no resulta tarea sencilla, razón por la cual debería previamente categorizarse la relación de que se trata, para emplazarla o no dentro de una legislación especialmente tuitiva. Considerando asimismo si se trata de un contrato de consumo o en cambio de una relación de consumo, la que a diferencia del primero, amplía enormemente el ámbito de los sujetos titulares de la protección que brinda la ley 24.240 (conf. "El plazo de prescripción en las relaciones de consumo: cara o ceca de una temática sin definición", Francisco Junyent Bas y Fernando Flores, diario El Derecho, p.1/4 del 07.02.07).

Al respecto se comparte también, en principio, aquella tesis que parte de remarcar que el estatuto del consumidor promueve la tutela de sus derechos razón por la cual si la legislación común ofrece un tratamiento inferior al que la ley 24.240 dispensa serán las disposiciones de ésta última la que se aplique; mientras que de suceder lo contrario por el juego de los principios informativos del bloque consumerista ha de estarse al mayor beneficio que se conceda al consumidor desde el derecho común (conf. art. supra citado y sus citas). Ello en tanto dicha interpretación es la que se compadece con los altos objetivos y razones que motivaron la aparición de dicho ordenamiento, con tutela supra legal (CN: 43) y especificamente en la ley 24.240; conf. Farina, Juan M. "Defensa del consumidor y del usuario" págs. 395 y ss. Ed. Astrea, Bs. As. 1995).

Ya que debe respetarse la debida correspondencia con la amplitud de los instrumentos jurídicos diagramados por el legislador para tutelar los intereses económicos de los consumidores, que constituye un imperativo constitucional. Y es en ese sentido, que deben considerarse emergentes de la ley 24.240 todas las acciones que el consumidor pueda esgrimir en virtud de la relación de consumo, sea que nos situemos en el campo de la responsabilidad contractual o extracontractual.

Corrobora la conclusión antes alcanzada lo dispuesto por la ley 26.361 que ha venido a clarificar la cuestión, ya que el nuevo texto del art. 50 se refiere tanto a las acciones administrativas como a las judiciales y Aún a las sanciones; resolviendo en el segundo párrafo ante la coexistencia de varios regímenes particulares en el sentido que debe estarse a favor del plazo prescriptivo mas favorable para el consumidor.

Ahora bien, como la cuestión se enraiza con la procedencia de la nulidad absoluta solicitada en la demanda de la cláusula en cuestión; debe estarse a lo que infra se verá.

II.- Corresponde entonces ingresar al fondo de la cuestión.

Solicita la actora la nulidad de los actos jurídicos relativos a la determinación y cobro del cargo mantenimiento de cuenta y el consiguiente reintegro del mismo a todos los usuarios a través del mismo mecanismo por el que fue cobrado.

Básicamente sostiene en respaldo de su posición que no existe contraprestación alguna de parte del banco que justifique dicho cargo. Y que en realidad se trataría de costos operativos que el banco incluye en la formulación de la tasa, hipótesis ésta que se deriva de la falta de información veraz, detallada, eficaz y suficiente que pueda justificar el cargo mensual que impugna.

Posteriormente la actora si bien no objeta que el usuario cargue con el costo del servicio que el banco suministre, sí cuestiona que en ello se cumpla el equilibrio de las contraprestaciones recíprocas y el deber de buena fe del proveedor del mismo en los terminos de la ley 24.240. Indicando que el banco no explica a los usuarios que traslada sus costos operativos por dos mecanismos diferentes; ya que la inclusión de los costos operativos en la determinación de la tasa pasiva que el banco paga demuestra que está cobrando por dos medios diferentes y cruzados el mismo concepto ( ver fs. 296 vta./297).

De su lado la demandada argumentando que el banco presta una serie de servicios adicionales asociados al contrato de caja de ahorro sostiene que la demanda debe ser desestimada. Ya que además dicho costo de mantenimiento esta expresamente previsto en la normativa correspondiente y que por ello cuando el cliente se acerca al banco para suscribir el contrato lo hace con perfecto conocimiento y aceptación de las comisiones que éste percibe.

Así las cosas, en punto a la nulidad absoluta solicitada e ingresando en el núcleo central de la controversia, debe destacarse en primer término que no esta controvertido por la parte actora que se trate de un cargo autorizado por el Banco Central.

Ello sentado, y en segundo término, debe recordarse que la Ley de Defensa del Consumidor determina las pautas que deben ser consideradas a los fines de calificar como abusiva una cláusula. Lo cual implica que la cuestión debe ser abordada teniéndose siempre como parámetro en tal aspecto que debe adoptarse una interpretación en el sentido mas favorable para el consumidor (ley 24.240: 3 y 37) y contra stipulationen (cfr. Spota, "Instituciones de derecho civil - contratos", tomo II Bs. As., Depalma, 1974/1984, pag. 110).

En términos generales una cláusula desnaturaliza el concepto de obligación y atenta contra el principio de buena fe que resulta indispensable en el cumplimiento de estas, cuando puede ser calificada como sorpresiva e incorporado en forma clandestina al contrato de modo tal que provoque un desequilibrio de tal entidad entre los derechos y obligaciones que compromete el principio de equivalencia o de máxima reciprocidad. (conf. Ley 24240: 37 y cciv 3; Stiglitz, "Derecho y defensa del consumidor", pag. 287; Cazeaux Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", t. I, pag. 283 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", t. I, pag. 89). Ello no sucede en la especie a tenor de las condiciones generales anexadas en la causa en donde se establecen los aranceles y comisiones, cargos y débitos.

Tampoco se advierte que dicha cláusula importe renuncia o restricción de los derechos del consumidor ampliando los derechos de la otra parte en forma arbitraria.

Por lo demás, si bien la ilicitud de las cláusulas abusivas es "formal" cuando estas contrarian prohibiciones expresas de la ley (cciv: 1066), existe también la ilicitud o antijuridicidad "material. Esta debe ser "algo mas" que la violación de lo prohibido legalmente, dado que el derecho esta constituido por los principios (CCiv: 16) antes que por la ley, y esta no es sino una de las formas técnicas de lo justo. Y ese algo mas, se halla constituido por pautas jurígenas, distintas a la ley, como ser el ejercicio regular de los derechos (cciv: 1071), el orden público (art. 21), la buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costumbres (cciv: 953, 1167 y 1198) etc. Cuya violación a través de la incorporación de cláusulas abusivas importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual, supuestos en los cuales es admisible su nulidad implícita (art. 1037 Cód.Civil) que el juzgador puede decretar luego de apreciar un contraste entre la cláusula y el ordenamiento, considerado en su plenitud, aunque no medie una especifica determinación legal en este sentido (conf.CNCom, Sala A in re "Berdichevsky, Eva c/ Transportes Metropolitanos General San Martín s/ ordinario" del 21.09.07 y sus citas; íd. "Tommasi Automores SA c/ Ciadea SA s/ ordinario" y sus citas del 14.12.07). Y ello tampoco ha sido acreditado en los términos legales requeridos.

En síntesis el sistema de control judicial de legitimidad y equidad -que es menester realizar de las condiciones de un contrato en cuanto afectan normas y principios de raigambre constitucional- exige que se declare la nulidad (manifiesta) de la clausula cuando resulta claramente abusiva en un contexto donde el consumidor, en su rol de parte débil de la relación, encuentra restringida su libertad respecto a las pautas emergentes de las convenciones celebradas. Ello significa que la clausula quede privada de sus efectos propios -se la tendrá por no escrita-, en tanto el resto del contrato habra de conservar su eficacia (cciv: 1039).

Y si bien en el ámbito de los contratos con consumidores se ha avanzado considerablemente en el desarrollo de herramientas de protección, no se advierte, tal como ha sido propuesta la cuestión y conforme lo supra visto, que pueda tener viabilidad la nulidad absoluta en la forma que fue solicitada.

Por todo lo expuesto será desestimado el pedido de nulidad; y en consecuencia se hará lugar a la excepción de prescripción, con el alcance solicitado por la propia demandada, esto es por todos los períodos anteriores al 28 de diciembre de 2002.

Las costas no obstante también se impondrán en el orden causado atento las particularidades de la cuestión.

III.-Ello sentado, lo hasta aquí visto no implica sin embargo en modo alguno que deba ser desestimada la demanda; en tanto ésta conforme surge de su contenido y alcance no se limita sólo a solicitar la nulidad absoluta de dicha cláusula.

Por lo demás nótese al respecto que la actora a fs. 296 vta./297, no objeta que el usuario cargue con el costo del servicio que el banco suministre, sí cuestiona, en cambio, que en ello se cumpla el equilibrio de las contraprestaciones recíprocas y el deber de buena fe del proveedor del mismo en los terminos de la ley 24.240. Indicando que el banco no explica a los usuarios que traslada sus costos operativos por dos mecanismos diferentes; ya que la inclusión de los costos operativos en la determinación de la tasa pasiva que el banco paga demuestra que está cobrando por dos medios diferentes y cruzados el mismo concepto (ver fs. 296 vta./297).

Es en ello entonces donde se centra la controversia; debiendo adoptarse en el caso una posición que integre las normas en forma sistemática (cfr. Kemelmajer de Carlucci - Tavano de Aredes, "La protección del consumidor en el derecho privado", Derecho del consumidor 1991, n° 1 p. 11, citado por Farina, "Defensa del consumidor y del usuario", p. 13); a fin de restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil; máxime, considerando que esta relación habitualmente se concreta por vía de formas de contratación masiva, instrumentadas mediante cláusulas predispuestas en donde el consumidor solo puede limitarse a aceptarlas o, en su defecto, rechazar el convite (conf. CNCom. Sala D en autos: Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario" del 15/05/2008, entre muchos otros).

Debiéndose evaluar entonces si se presenta una situación que deben los tribunales mitigar (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, "Justicia Contractual", ed. Ediar, Bs. As., 1978, P. 90; Stiglitz, Gabriel - Stiglitz, Rubén, "Control judicial en las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión", LL 1990-D-226); considerando asimismo que aún cuando la cláusula de marras integre un contrato de dichas características ello no implica de suyo que algunas de sus cláusulas se tornen inválidas sin más. Ya que tal calificación alude a una característica y no a un defecto, en tanto el mismo no podría desarrollarse fuera del marco de una contratación masiva.

Luego la cuestión a dilucidar consiste básicamente en determinar si el cobro de un cargo por mantenimiento de una caja de ahorro resulta de tal magnitud que no puede ser cubierto por la renta que genera la inmovilidad del dinero depositado, en el sentido de generar una excesiva o indebida prerrogativa para la predisponente, descargando sobre el usuario todas las responsabilidades, con la consiguiente desviación del riesgo sobre éste.

Así las cosas adquiere dirimente transcendencia la pericia de fs. 401/404 en donde el experto licenciado en economía informa lo siguiente:

1.-Que en este caso específico la comisión de mantenimiento es de $ 8 por mes mas IVA o sea un total de $ 9,68, y que por lo tanto el total anual por dicho concepto es de $ 116,16;

2.-Que por lo tanto para que el titular de una caja de ahorros recupere mediante los intereses percibidos la comisión por mantenimiento debería tener un saldo promedio anual de $ 29.040 en su caja de ahorros sin tener en cuenta el resto de las comisiones;

3.-Que como conclusión de todo ello la posesión de una caja de ahorro significa un costo para el titular estándar y no un origen de rentabilidad.

4.-Asimismo deja constancia que no se percibe comisión por mantenimiento en todas las cajas de ahorro, ya que las que abonan comisión son aproximadamente el 22 % del total de cuentas abiertas y la comisión promedio que abonan es de $ 7,10

5.-Que por información extraída de la contabilidad del Banco lo percibido en el mes de enero de 2007 en concepto de dicho mantenimiento arroja la suma de $ 1.354.967;

6.-Respecto de su incidencia en el volumen de ahorros del banco el experto explicita que la comisión anual estimada dividida el total de depósitos en cajas de ahorro es 16.259.604/ 2.313.762.000= 0,0070 expresado en tanto por uno o el 7 por mil.

Dicha pericia fue impugnada por la demandada con el alcance que surge de fs. 471473, y respondida a fs. 505/520 en donde el perito luego de referirse al uso que la mayoría de los poseedores hacen de sus cajas de ahorro pasa a explicitar las nuevas exigencias de efectivos mínimos tanto para aquellas en pesos como las de moneda extranjera. Alude a continuación a la velocidad de rotación de los depósitos en cuenta corriente que según arguye es aproximadamente 4 veces superior a la velocidad de rotación de las cajas de ahorros efectuando a tales fines cuadros comparativos con citas de las fuentes en que se basó para confeccionar los mismos.

Concluye que las cajas de ahorro generan capacidad prestable a costos nulos, dinero que es prestado por los bancos a tasas bastantes mayores a cero.

Luego de tratar cada ítem de la impugnación levantada por la accionada finaliza indicando:

1.que el banco castiga con un costo a los depositantes en Caja de Ahorro;

2.-que ese costo es en adición al costo que significa la tasa de inflación que para el año 2006 fue del 9,8%;

3.- que el banco se beneficia al recibir esos depósitos a tasas bajísimas claramente inferiores a los depósitos a plazo fijo y que considerando las comisiones que se perciben, se les cobra a los depositantes en lugar de pagarles.

Conforme con lo supra visto, se aprecia que la tarea encomendada al experto ha sido cumplida eficientemente, en tanto el informe como su posterior contestación fueron efectivizados en forma pormenorizada y suficientemente basados en ciencia y lógica; hábiles por tanto para ser considerados útiles a los fines perseguidos y dotados de la fuerza probatoria necesaria.

Luego en atención a todo lo expuesto y siendo que la prueba pericial, dada su naturaleza, debe ser objetiva, por lo que no es dado a los peritos emitir opinión acerca de los hechos sometidos a su examen, pues, de hacerlo, ello importaría dar un criterio de apreciación extraño a su verdadero papel de simples auxiliares del juez a quien vendrian, de esa manera a sustituir en el desempeño de su misión especifica, se aprecian suficientes las explicaciones vertidas.

Finalmente, para que fuere pertinente un apartamiento del dictamen pericial, sería necesaria la existencia de otros elementos en la causa que permitan concluir el error o el inadecuado uso de los conocimientos técnicos aplicados por el experto, circunstancia que no concurren cuando obran, como en el caso, meras apreciaciones subjetivas del impugnante (CNCom. Sala B, "Urbano, Raúl c/ Gracía, Omar"; 15/06/87).

Así, el art. 477 Cód. Proc. establece que "...la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca."

Lo sustancial, en la cuestión, es concluir que el dictamen es un juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren "conocimientos especiales" (art.457 Cód.Proc.), o un juicio de hecho, verdadero presupuesto fáctico del derecho que aplicará el juez al caso particular (art. 377, párr. 2ª Cód. Proc.). Por ello, el juzgador no puede dejar de lado el dictamen arbitrariamente; por el contrario, el precepto le fija una regla de juicio a la cual deba ceñirse en su apreciación.

Se ha dicho que el juez es soberano al sentenciar en la apreciación de los hechos, dentro de los cuales se encuentra el dictamen. Así lo interpreta unánimemente la doctrina judicial, pero se ha señalado una valla, pues deberá aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones; razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues el conocimiento del perito es ajeno, en principio, al hombre de derecho (Fenochietto, Carlos Eduardo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Tomo II, págs. 690 y ss, Ed. Astrea, 1999).-

Como consecuencia de todo lo supra dicho el dictamen recibirá entonces judicial aprobación (art. 477 Cód. Proc.).-

De otro lado de la prueba pericial contable rendida a fs. 556/563 surge lo siguiente:

1.-A que cantidad de cajas de ahorros el banco demandado le aplica el cargo "costo de mantenimiento" y que el mismo no es igual para todas dichas cuentas;

2-Cual es la suma total mensual de dinero facturada por el banco por tal concepto durante el período febrero 1996 a febrero 2006 (ver cuadro fs. 559 vta.);

3.-Cual fue la tasa mensual que el banco abonó en las cuentas caja de ahorro. Aquí el perito efectúa un cuadro de dicha tasa a partir del 16.01.02, en tanto argumenta que la demandada no cuenta con información anterior;

4.-Luego indica cuales son los servicios prestados por el banco a los titulares de cajas de ahorro;

5.-Cuantas son las cajas de ahorro y porque cantidad de ellas el banco percibió la comisión por mantenimiento y cantidad de operaciones realizadas a través de cajeros automáticos durante los meses testigos;

6.-Total de montos de dinero acreditados por promociones.

La demandada impugnó dicha pericia a fs. 605/606, especificamente en lo relativo a las respuestas dadas a los puntos 5 y 6 del cuestionario, pidiendo asimismo aclaraciones con relación al pto. 2 y pto. 3 f).

La perito contestó a fs. 644/645 detallando mes por mes los importes correspondientes en concepto de promociones y beneficios acreditados por el banco en las cajas de ahorro y aquellos descontados en el monto de compra con las tarjetas de débito asociadas a las cajas de ahorro; para luego informar en forma también pormenorizada las promociones y/o beneficios respecto de los comercios en que no suministró antes la información.

En síntesis de todo lo supra visto cabe concluir, en sentido concordante con el Sr. Agente Fiscal, lo siguiente:

I.-Que según surge de las pericias practicadas la demandada percibió por el cargo de mantenimiento en diciembre de 2006 un importe de $ 1.054.947,01 totalizando ese año la suma de $ 12.659.364,09, con una tasa de interés del orden del 0,40 % anual. Pero no ha sido acreditado por la demandada, en cumplimiento de la carga que sobre dicha parte recaía, cual es el costo real que debe asumir el banco para brindar el servicio de caja de ahorro aún con sus múltiples variantes y opciones (vgr. débito automático, extracciones, etc.etc.).

II.- Que la diferencia entonces entre el cobro del cargo por mantenimiento y la tasa de interés abonada le genera al banco una importante rentabilidad;

III.- Que el banco debita mensualmente de la cuenta comisiones que fija en forma unilateral conforme variaciones que impone el propio banco.

A lo antes visto cabe agregar entonces que es justamente sobre este último aspecto que se aprecia infracción al deber de información, generándose de tal modo una situación de desventaja para el consumidor o usuario. En tanto aparece incumplido el deber de suministrar información cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos (ley 24240: 4), respecto del costo efectivo y final de lo que se le ha de pagar; toda vez que este derecho subjetivo del cliente a la información, debe interpretarse con criterio amplio y hacerse efectivo en toda relación de consumo, desde su origen, durante su vigencia y hasta su extinción, encontrándose tutelado por la CN: 42 (conf.CNCom, Sala in re "Podesta,Pedro Miguel c.Banco del Buen Ayre SA s.ordinario" del 30.08.00).

Cabe agregar a ello que el deber de información ha sido caracterizado como la obligación que tiene el proveedor de bienes y servicios de suministrar todo dato que permita una elección racional y un uso correcto y seguro de los bienes y servicios contratados. La norma de la ley 24.240: 4, a la par de constituir un verdadero principio general en materia de consumo, consagra un derecho subjetivo del consumidor o usuario. A partir de dicha conceptualizacion cabe sostener que el deber de información tiene una doble finalidad: protección del consentimiento del consumidor y que este logre una satisfactoria utilización del producto o servicio (conf.CNCom, Sala C in re "Unión de Usuarios y Consumidores c.Osde Binario s.amparo" y sus citas del 27.10.06).

Sin que pueda válidamente ser invocado por el banco demandado que dicho deber aparece cumplimentado por la información que brinda al respecto, pues la misma es inidónea con el alcance que se explicita.

En síntesis, no ha sido probado por la demandada, en cumplimiento de la carga que sobre dicha parte recaía las razones que determinan el costo del servicio de mantenimiento en cuestión por arriba del promedio cobrado por otros bancos; que además en forma unilateral puede incrementar sin cumplir con el deber de información supra referido..

Todo ello evaluado además en el marco de las acciones que en favor de mayor transparencia desarrolla la Secretaría de Coordinación Técnica en distintos mercados de bienes y servicios, difundiendo una información comparativa de distintas entidades financieras referida a los costos de las cajas de ahorro utilizando para ello un cálculo del costo mensual total, que determina una importante distorsión, en lo aquí interesa con relación al costo que insume mantener una caja de ahorro en el banco demandado.

Finalmente, se reitera, de las condiciones generales que rigen para los productos y servicios existe una cláusula referida a las "Comisiones" -ver III. 4- por la cual el banco accionado queda autorizado para debitar mensualmente de las cuentas las comisiones vigentes relacionadas con el mantenimiento de las mismas, no estipulándose el monto de dicho cargo -tal como remarcar el agente fiscal, que queda de tal modo sujeto a las variaciones que en forma unilateral establece la entidad demandada.

En síntesis, la accionada obtiene una importante cantidad de dinero en concepto de mantenimiento de caja de ahorro pero se desconoce cual es el monto que de ese dinero destina al mantenimiento de tales cuentas bancarias. Y si bien el sistema de caja de ahorro le da a su titular diversas opciones, el quantum de dicho costo tampoco ha sido probado en los términos legales requeridos.

En consecuencia de todo lo supra visto aprecio que hubo una contraprestación pero no ha sido acreditada por la parte accionada la procedencia, esto es, las razones por las cuales se estableció la cuantía de la misma en el monto en cuestión.

En consecuencia en atención a la complejidad de la cuestión aquí suscitada y a fin de establecer un modo de cumplimiento que resulte eficaz a los fines perseguidos en la demanda, teniéndose en consideración el rechazo de la nulidad absoluta solicitada y la recepción de la prescripción en los términos supra vistos; se fija el 28 de diciembre de 2002 como fecha desde la cual prosperará la pretensión de la parte accionante.

A partir de dicha fecha el costo de mantenimiento de la cuenta caja de ahorro se fija en la suma de $ 5 (pesos cinco).

Las sumas que se hubieren detraído en exceso deberán ser restiturse a los consumidores afectados que mantuvieren vigente el contrato, en la próxima liquidación, depositándolo en la caja de ahorro, con más los intereses que se establecen a la tasa activa para operaciones de descuento de documentos a 30 días cobra el Banco de la Nación Argentina desde el 28.12.02.

Respecto de aquellos consumidores cuyos contratos se hubieren rescindido en el lapso transcurrido entre el 28.12.02 y la fecha de la presente sentencia se les pondrá a disposición las sumas dinerarias correspondientes comunicándoselos al domicilio contractual por un plazo de sesenta días, vencido el cual fenecerá la obligación de restituir.


Por todo ello, FALLO:


a) Desestimando la excepción de falta de legitimación activa y admitiendo la excepción de prescripción. Costas por su orden.

b) Haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida por P.A.D.E.C. PREVENCION ASESORAMIENTO Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR contra el BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. disponiendo la readecuación de la cláusula referida en la demanda hasta la suma de $ 5 con el alcance y condiciones reseñados precedentemente.

c) Rechazar las demás pretensiones deducidas.

d) Teniendo en cuenta la existencia de vencimientos mutuos y la forma en que se decide las costas serán soportadas en un 60 % por la demandada y 40% por la actora.

e) Firme, se regularán los honorarios de los profesionales intervinientes;

f) Cúmplase, regístrese y notifíquese a las partes por Secretaría y oportunamente archívense las presentes actuaciones.



SUSANA M. I. POLOTTO

JUEZ