Sentencia Fibertel

Expediente: 84791/2006

29/03/2010 SENTENCIA



Buenos Aires, Marzo 29 de 2010.-NAN

Y VISTOS:
Estos autos caratulados "PADEC PREVENCION
ASESORAMIENTO Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR C/ CABLEVISION
S.A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO" (Expte. nº 84.791/06)
de los que,

I. RESULTA:
1). Que, a fs. 29/38, se presenta -por apoderado y con arreglo en las copias signadas del
poder judicial general de estilo y estatuto societario que se glosan a fs. 2/5- la denominada ASOCIACION CIVIL PREVENCION ASESORAMIENTO Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR - PADEC promoviendo formal demanda por cumplimiento de
contrato contra la firma CABLEVISION S.A. y solicitando que se condene a la mentada empresa prestadora de servicios a "... Respetar durante la vigencia del contrato...el precio ofertado... Abstenerse de ejercer discriminación entre los usuarios... publicidad
engañosa... brindar... trato equitativo y digno... Se declare la nulidad de prórroga de competencia y de jurisdicción impuesta en el contrato tipo ...".
Refiere, en ese orden de ideas y entre otros asertos consignados, que la accionada
"... realiza, en forma frecuente y sistemática, ofertas engañosas... en el año 2005 y en el año 2006... emitió... la oferta... a $ 40 y luego, en el año 2006, a $ 4...simultáneamente... a los usuarios ya cautivos... les impuso un precio... mayor: $ 110 y $ 130... la campañas inducen a expectativas frustradas... formulan ofertas de modo engañoso... aparentan una
oferta que en definitiva es otra... e... impone a los usuarios una prórroga de jurisdicción... en desmedro de los derechos de los usuarios ..."; todo ello con asidero, entre otra documentación señalizada, en base a información proyectada en los gráficos descriptivos de
las ofertas de servicio que le endilga como de autoría de la accionada empresa accionada.
Sin mengua de ello requiere la intervención -en su instancia- del Ministerio Público
de la Nación (art. 52º y conc. de la Ley nº 24.240), modela los alcances de interés general en provecho de los consumidores y contornea los extremos pecuniarios que pretende obtener del decisorio que reclama. Funda su derecho, ofrece prueba y peticiona que, oportunamente, se haga lugar a la demanda incoada, con costas.
2). Que, a fs. 91/107, concurre a estos obrados -por apoderado y con asidero en los facsímiles
rubricados del poder judicial general de costumbre que se incorporan a fs. 46/50- la firma CABLEVISION S.A. contestando el corrimiento procesal que le fuera consumado y formalizando una -prolija, exhaustiva y meticulosa- negativa de los argumentos y demás cavilaciones allegadas por los actores; extensiva a la documental acompañada y que, eventualmente, le pudiera
servir de sustento o de espaldaderas a sus dichos.
Sin mengua de ello articula el postrer rechazo de la acción impetrada entendiendo inicialmente
que la actora "... no está legitimada para incoar las pretensiones de autos... en tanto... los objetos
pretendidos no son de incidencia colectiva, sino... individuales de cada cliente del servicio Fibertel ..." y dejando formalmente planteado, a todo evento, la inconstitucionalidad del art. 55º de la Ley de Defensa del Consumidor por contradecir el art. 43º de la Constitución Nacional, con basamento en la doctrina que pondera y jurisprudencia que detalla.
Seguidamente y entre otros miramientos allegados explicita que "... resulta inicuo que la
actora demande a mi mandante y no a otros proveedores del servicio...Si hipotéticamente la demanda fuera admitida...le obligaría a rescindir el servicio...sus clientes pasarían a serlo de los competidores...La autoridad de aplicación de lealtad comercial no objetó las publicidades... y... es imposible que las publicidades...causen engaño alguno...no tiene el más mínimo interés de confundir a sus clientes...no ha perseguido judicialmente el cobro de las facturas del
servicio de internet por banda ancha...todos los clientes del servicio Fibertel que ingresaron a partir de 2005 han tenido... el beneficio del precio promocional...por un tiempo limitado...mi mandante tiene el derecho de fijar un precio menor en aquellos casos en que el cliente de Fibertel lo es también del servicio de televisión por cable..o...adhesión a debito automático...la cláusula arbitral...es conveniente para los consumidores, toda vez que el arancel es mucho menor que la tasa de justicia y...los tiempos procesales son más reducidos ...".
Sin solución de continuidad ofrece prueba y concluye su presentación declamando por el rechazo de la acción instrumentada, con costas.

3). Que, a fs. 178/179, la parte actora se opone a la sustanciación de determinados medios
probatorios ofrecidos por la empresa accionada; cuyo traslado es soslayado, por la mencionada persona jurídica, a fs. 181/184.

4). Que del contenido que dimana del acta glosada a fs. 200 se acredita el cumplimiento del recaudo normativo que conmina el art. 360º del Código Procesal.
5). Que, a fs.201/204 se admiten parcialmente las impugnaciones articuladas por la parte
actora, con costas en el orden causado (art.68º -2do. párrafo- del Código citado) y se proveen los medios de prueba propuestos por los contendientes de autos.
6). Que, a fs. 878/879, se certifica respecto de las pruebas colectadas en estos actuados.
7). Que, a fs. 895, se declara clausurado el período probatorio disponiéndose de los mismos
conforme habilita el art. 482º del Cód. del rito.
8). Que, a fs. 899/904 y a fs. 906/917, se agregan los alegatos oportunamente presentados por la
parte actora y demandada, respectivamente.
9). Que, a fs.920/933, se incorpora el dictamen elaborado por el Ministerio Público de la
Nación.
10). Que, a fs. 946 y a fs. 949, la Sra. Juez -en ese entonces actuante- por las versátiles,
atípicas y novedosas razones que invoca se declara incompetente para entender en estos obrados
11). Que habiendo sido tan mutante quicio o extraño y voluble razonamiento confirmado, a fs. 975 y 987, por el Superior se hace saber a las partes, a fs. 989, el nuevo magistrado que habrá de conocer.
12). Que, a fs. 1018/1019, el Sr. Fiscal actuante se expide en orden al planteo de inconstitucionalidad deslizado por la firma accionada en su escrito de contestación de demanda.
13). Que, a fs. 1022, pasan los presentes para dictar sentencia.

II. CONSIDERANDO:
1). Debo preliminarmente destacar o formalmente subrayar, con prescindencia de lo actuado a
fs. 962/963, fs.979 y fs. a fs. 989 de estos obrados, que resultando ser -a la fecha- el grupo familiar del suscripto abonado o usuario del denominado servicio de televisión por cable que comercialmente regentea la accionada y con el objeto de aventar quiméricas lucubraciones, antojadizos planteamientos o huidizas cavilaciones en la especie renuncio expresamente a
cualquier tipo de beneficio, utilidad, ventaja, merced o provecho -de traza o entidad alguna- que pudiere derivar, surgir, causar o darse a entrever del contenido y alcance que promueva, irroge o dimane el presente decisorio.

2). Que por medio de estas actuaciones la actora -ASOCIACION CIVIL PREVENCION ASESORAMIENTO Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR - PADEC- y con asimiento en lo
normado por la Ley nº 24.240, su modificatoria nº 26.361 y Decreto reglamentario nº 1.798/94- procura que se condene a la empresa prestataria de servicios accionada -CABLEVISION S.A.- al cese de todo tipo de publicidad engañosa suministrada durante los años 2005 y 2006 respecto de sus eventuales clientes promocionando determinados servicios de internet por banda ancha (FiberTel) a los que deberá -asimismo- brindarles un trato digno y equitativo; propiciando -de
igual modo- la limitación de predispuestas cláusulas contractuales abusivas y al reintegro de las sumas que, entiende, fueron indebidamente percibidas de esos usuarios, conforme se hiciera antepuesto y razonado mérito.
3). Que, a su turno, la mentada accionada -CABLEVISION S.A.- no solo desdeña y rehiere la
eventual consumación de totalidad de los disvalores contractuales denunciados por la actora, sino que -además y con similar fruición- opugna y contradice la existencia de una hipotética disvaliosa actividad contractual de su parte y que, conjeturalmente, hubiere dado conjeturales motivos para ameritar la procedencia o consumación de los imaginarios perjuicios esgrimidos por la reclamante, según fuera materia de análisis en los acápites que anteceden.
4). Que, delimitado el objeto central de la situación que nos convoca y por imperativo procesal,
corresponde analizar la eventual procedencia de la mentada exención allegada por la referida empresa demandada, ya que la índole de la defensión " sine actione agit " justifica su tratamiento prioritario; a poco que se observe que su oposición importa colocar en tela de juicio la admisibilidad de la pretensión y cuya concurrencia debe ser verificada con carácter previo a
la decisión acerca de su mérito -conf. CSJN, 30.04.1991, RED 25-593, entre otros-.
En ese orden de ideas es dable, por ende, apuntar que la excepción de marras es un medio de
defensa o de resistencia del que se halla investido el demandado y que lo habilita para oponerse a la acción contra él promovida, dentro del marco normativo que la ley estipula -conf. Morello, A. y otros. Código Procesal comentado, Tº IV-B, p. 206. Ed. Abeledo-Perrot - Bs.As. - 1990. Idem Devís Echandía, H. Nociones Generales del Derecho Procesal Civil, p. 281. Ed. Aguilar - Madrid - 1966. Idem, Palacio, L. La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar. Revista
Argentina de Derecho Procesal nº 1, p. 78 - Bs. As. - 1968- y que, en el tema que nos convoca, la exclusión deducida se configuraría cuando alguna de las partes no es la titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que ésta tenga, o no, fundamento -conf. CSJN, 02.06.1998. LL 1998-E, 298-. Ello quiere decir, entonces, que la enrostrada exclusión procesal e identificada como la denominada " falta de acción " significa la declaración
de no ser titular pasivo de la acción en que se funda la pretensión del accionante -conf. Fassi, S. Código Procesal Civil y Comercial comentado, Tº II, p. 79. Ed. Astrea - Bs. As. - 1980, entre otros autores-; o sea, que la " legitimatio ad causam " requiere de una identidad entre el demandante y el titular del derecho cuyo reconocimiento pretende -conf. CNCiv., Sala A,
03.12.1998. LL 1999-A, 494, entre otros-. Tales disposiciones, al decir de nuestra jurisprudencia,
deben ser objeto de una interpretación restrictiva, por interesar principios de rango constitucional, como lo es el de defensa en juicio -conf. CNCiv., Sala G, 31.07.1990. DJ 1991-II, 358-.
Su admisibilidad dependerá, por lo pronto, de la falta de alguna de las condiciones que tal
excepción conlleva; esto es: 1º) el derecho; o sea, una norma legal que garantice al requirente el bien que pretende, 2º) calidad; es decir, identidad de la persona del actor de la persona favorecida por la ley y de la persona obligada con la del demandado (legitimación sustancial activa o pasiva, según el caso) y 3º) el interés de conseguir el bien mediante la intervención del órgano público.

Pues bien, conforme " ut supra " se reseñará, por intermedio de la mentada figura procesal
solo cabe analizar si quien actúa es -en principio y para el caso- el sujeto a quien la ley habilita para ello y -por tal razón- la circunstancia de encontrarse legitimada en la litis significa tener derecho a que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, ya sea en sentido favorable o desfavorable. Es decir, sobre la existencia o no del derecho material
pretendido, pues se trata da una condición necesaria para poder dictar la sentencia de fondo -conf. CNCIV., Sala L, 28.02.1994, ED: 163-320-.

En el " sub lite " merece destacarse que todo aquél que invoque un derecho subjetivo o interés
legítimo será considerado parte interesada en el proceso por lo que -" ab initio "- todos los sujetos, con capacidad civil, se encuentran habilitados para tal o cometido o conminados para ese constreñimiento procesal. Ahora bien, necesario es aclarar que, debe distinguirse entre la mera titularidad de una relación jurídica en que se sustenta una pretensión y la fundabilidad de ésta. Solamente la primera se vincula con la legitimación para obrar y cumple una función
procesal -a saber- que la contienda se desarrolle entre los sujetos que, respecto de la pretensión deducida, puedan ser los destinatarios de los efectos del proceso -conf. CNCiv., Sala C, 02.07.1979, LL 1979-D, 35. Idem, ED: 84-583-.

Se ha dicho reiteradamente en la materia que pretender que las entidades sin fines de lucro o
asociaciones de usuarios requieran y obtengan un apoderamiento individual de los afectados para ejercer sus derechos importa prescindir de lo normado por el art. 43º de la Const. Nacional, pues es sabido que en las relaciones de consumo las cuestiones que se ventilan son esencialmente pecuniarias; máxime cuando el bien jurídico protegido concierne al interés general de la sociedad -conf. CNCom., Sala C, 04.10.2005, ED: 216-52- y toda vez que dichas instituciones (como en el
presente) han sido creadas para vigilar el cumplimiento de la Ley de Defensa del Consumidor, ejecutar actividades tendientes a lograr la efectiva protección de los intereses patrimoniales particulares de los mismos -conf. CNCom., Sala E, 10.05.2005, ED: 214-14- y cuyas atribuciones fueran, asimismo y recientemente, normativamente amplificadas con la nueva literalidad
dispensada al art. 55º por la Ley nº 26.361.

En suma, intentar reputar " contra legem " la legitimación de la actora arguyendo que cada
damnificado debió deducir personalmente el reclamo por afectar la órbita de un derecho subjetivo implica -lisa y llanamente- desnaturalizar el sistema de amparo establecido expresamente por la reforma constitucional del año 1994, que no gira en derredor de una estricta noción de indivisibilidad y con el esquivo significado que solo deberían considerarse comprendidas bajo su
órbita aquellas reivindicaciones, cuyo objeto sea materialmente indivisible.

Pretender, por ende, reducir o minimizar el enfoque del " thema decidendum " a un simplón lamento o reclamo resarcitorio individual deviene, tan jurídicamente errado como normativamente desencaminado; toda vez que la acción de uno necesariamente involucra y subsume la previa declaración de responsabilidad de la empresa que brinda el servicio que se trate, causante del perjuicio y en un aspecto general o faceta abarcativa que concierne a todos por igual.

Como se avizora y ventilándose acciones tendientes a la tutela de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos es perfectamente aceptable, dentro del esquema de nuestro
ordenamiento jurídico positivo, que determinadas asociaciones deduzcan -al amparo de las preludiadas normas legales de aplicación- una acción agrupada -conf. Gozaíni, O., Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conflictos de interpretación en las cuestiones de legitimación procesal, LL 2005-B, 1319. Idem Stiglitz, G. Acciones colectivas de los consumidores. Legitimación de la autoridad de aplicación, LL 2004-D, 1215.Idem CNCom., Sala C,
04.10.2005, LL 2005-F, 192. Idem, Sala C, 13.10.2006, in re, " Proconsumer c/Bco. Ciudad "- asumiendo su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los derechos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y equivalentes a todo el conjunto o componente de damnificados que se trate -conf. CSJN, Fallos 312:2110;
317:711; 322:3008, entre otros-.

Finalmente y ensamblado con lo precedentemente reseñado no es, tampoco, dable preterir
de enfatizar que la condición de orden público de los derechos inherentes a los consumidores y usuarios impone a los magistrados una interpretación amplia, extensiva, realista y sistemática de la normativa vigente -conf. CNCom., Sala B, 01.04.2003, ED: 204-209-. De igual modo reciente doctrina emanada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia reconoció, dentro de la categoría de derechos de incidencia colectiva derivados de intereses individuales homogéneo, a los derechos patrimoniales de los usuarios y consumidores -conf. CSJN, 24.02.2009, in re , " Halabi c/P.E.N. ", LL 2009-B, 565-.

Concomitantemente con lo preludiado y toda vez que el acogimiento de la mentada particularidad
procesal lleva aparejado la extinción del proceso, es presupuesto para su admisibilidad que revista carácter claro, ineludible e inequívoco, en atención a la gravedad de los efectos apuntados -conf. CNFed., Civ. y Com., Sala I, 16.02.1999, LL 2000-A, 84-; coyunturas éstas que no han sido mínimanente aquilatadas en las presentes actuaciones.

A tenor de todo lo expuesto, consideraciones apuntadas, constancias glosadas en autos, jurisprudencia señalizada, doctrina citada y normas legales en vigor mencionadas corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación instaurada -conf. arts. 52º, 56º y conc. de la Ley nº 26.631 y art. 347º, inc. 3º y conc. del Código Procesal- por la referenciada empresa CABLEVISION S.A., con costas -conf. art. 68º y sgtes. del mismo cuerpo
legal-.

5). Que, sentado lo antedicho, corresponde incursionar y dilucidar -seguidamente y por imperativo
procesal- el planteo de inconstitucionalidad del art. 55º de la Ley de Defensa del Consumidor que introdujera la recientemente precitada prestataria accionada teniendo presente, en lo pertinente, el contenido que fluye del dictamen consumado, a fs. 1018/1019, por parte del Sr. Representante Fiscal actuante.
Tiene reiteradamente entendido, en tal encrucijada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la " ratio ultima " del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción que
su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados -conf. CSJN, 12.05.1992, LL 1992-E, 480, entre muchos otros-.

Al respecto cuadra, igualmente, resaltar la inexcusable necesidad de tener que acreditarse -en
forma acabada y precisa- el cercenamiento de los magnos derechos que se alegan mancillados en el caso concreto, a poco que se comprenda que no es función del órgano jurisdiccional ejercer un control abstracto de los principios constitucionales que se aducen vulnerados o que se invocan constreñidos, sino que -a " contrario sensu "- el reclamante debe acudir a las vías que el
propio ordenamiento jurídico proporciona y que resultan compatibles con los nuevos textos legales y la Carta Magna -conf. CApel., CC, Mar del Plata, Sala II, 06.02.2003, LLBA 2003-475, entre otros-.

A tenor de lo expuesto, términos del dictamen consumado por el Ministerio Público de la
Nación y consideraciones " ut supra " señaladas corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad esgrimido por la mentada accionante, con costas -art. 68º y conc. del Código Procesal-.
6). Sentadas tales ineluctables premisas corresponde, a esta altura del correlato, determinar la
procedencia del evento que nos convoca sobre el análisis de los diversos elementos probatorios
acopiados en autos y aportados por la partes, conmensurados a la luz de la sana crítica -conf. art.
386º y conc. del Código Procesal-. Al respecto es dable advertir que los diferentes mecanismos de prueba no constituyen -en absoluto- compartimentos estancos, no pudiendo analizarse -en principio y con la reserva que seguidamente se formalizará- ninguno de ellos sin hacer hincapié o incursiones en los demás. Unos y otros emergen, como referentes de una totalidad, y será ésta
la que dará la prueba sintética y definitiva sobre la que podrá apoyarse la reconstrucción de los hechos -conf. Gorphe, F. La apreciación judicial de la prueba, p. 463. Ed. Feyde - Bs. As. - 1967. Idem, CNCom, Sala A, 18.02.2000, ED: 195-145, entre otros- y que servirá para ponderar y valorar la consecuente responsabilidad emergente de los sujetos involucrados.-

Todo ello sin dejar de señalizar que, en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador
puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente; siendo ello -en definitiva- una facultad privativa del magistrado de acuerdo con lo preceptuado por el art. 386º y conc. del Cód. Procesal; de modo que no es imprescindible examinar en la decisión todas y cada una de las pruebas aportadas sino únicamente las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa -conf. CNCiv., Sala
L, 06.11.2000, DJ 2001-II, 696, entre otros-.
Como premisa es dable destacar, entonces, que el sentenciante no debe imperativamente tener que
tratar todas las cuestiones expuestas o pesquisar la totalidad de las pruebas producidas, sino solamente aquellas que -a su juicio- considere que son decisivas para la solución del caso -conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267-. De ello, igualmente, se colige que la carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario sino un imperativo
del propio litigante, pues se trata de una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no
prueba los hechos que debe aquilatar, pierde el pleito si de ello depende la suerte de la litis -conf. CNCiv., Sala J, 03.10.2000, LL 2001-E, 609, entre otros-.

7). Conforme se desprende lo colectado en los autos caratulados " PADEC -PREVENCION DE
ASESORAMIENTO Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR C/ CABLEVISION S.A. s/medidas precautorias " (Expte. nº 69.850/05) la anterior y -luego- procesalmente escurridiza magistrada
interviniente dispuso, a fs. 35/39 y con fecha 18.11.2005, que la firma prestataria aquí accionada
"... cese inmediatamente la publicidad que se conoce como "Pensá Rápido Fibertel Banda ancha..."; toda vez que el mentado mecanismo de difusión comercial y de propaganda -entre otros argumentos explicitados- ...puede inducir a error a los consumidores al no brindarles una información comprensible y en forma destacada, respecto del alcance del abono...el precio y
de los adicionales que deben contratarse...lo cual implica una violación de los arts. 42 de la Const.
Nacional y 4, 7,8, 19 y conc. de la Ley de Defensa del Consumidor ...", no siendo dicho resolutorio cuestionado o controvertido -en aquél devenir- por la empresa, aquí, demandada.
8). A fs. 251/252 de estas actuaciones se allega el informe elaborado por el perito en
comercialización estratégica desinsaculado en autos -Dr. Eduardo PEREZ CABALLADA- quien, luego de referenciar las tareas consumadas en su específico devenir considera, entre otros pormenores acopiados y vivencias personales recreadas, que los avisos de Fibertel "... no son engañosos...La diferencia en tipografía es normal en las comunicaciones...No es discriminatorio...resulta equivalente a una degustación donde se regala al usuario un producto ...".
Cuadra, al respecto, señalizar que la parte actora -a fs. 273/276 y sin el acompañamiento de
facultativo equivalente en la especialidad- impugna y objeta las conclusiones brindadas por el citado diestro por entender, entre otras refutaciones concretadas, que el controversial informe "... no da explicación de la operaciones técnicas o principios en que se funda... omitió mencionar, siquiera, cuales son las reglas del arte..omitió tener en cuenta... las piezas procesales... donde se pronunció acerca del carácter engañoso de la publicidad en cuestión... el carácter de
testigo que asume el perito... es incompatible con la función de auxiliar de la justicia ...".
En ese orden de ideas es dable precisar que, a fs. 459/469, el cuestionado perito brinda puntal
respuesta a los reproches procesales que le fueran enrostrados, acompañando la nómina de la bibliografía que articula haber utilizado en aquél específico quehacer profesional.
Sobre esta singular faceta procedimental tiene sobradamente entendido nuestra jurisprudencia que
la apreciación de los informes periciales no son vinculantes para los magistrados -conf. CNCiv., Sala K, 15.04.2002, DJ 2002-II, 1229. Idem, Sala F, 05.08.2002, RCyS 2002, 1034-; ni tienen la entidad o carácter de prueba legal -conf. CNCiv., Sala E, 15.09.1998, ED: 183-361, entre otros-; siendo su ponderación una facultad de los jueces, conforme a las reglas de la sana crítica; razón por la cual poseen, a su respecto, la misma libertad de valoración que para el análisis de
las demás medidas probatorias, toda vez que estos tipos de experticias son una guía para el juzgador que puede -o no- validarlas definitoriamente, so color de transformar a tales dictámenes en la sentencia del caso que se trate y desvirtuando a aquél de las inescindibles funciones que le competen; máxime y como en el tema que nos ocupa, cuando dicho dictamen no efectúa un aporte esclarecedor respecto de las cuestiones puestas a su consideración -conf. CNCom., Sala C, 20.04.2004, LL 2004-E, 12-. De igual modo y ensamblado con lo anteriormente precisado el magistrado debe aceptar el dictamen pericial en aquellos puntos en los que el experto expresa su opinión personal, siempre que tales justipreciaciones obedezcan a elementos de juicio
tenidos en cuenta por el perito -conf. CNCiv., Sala H, 30.10.2003, DJ 2004-UI, 789- y -en tanto y en cuanto- no existan en el proceso aportes probatorios de mayor eficacia para cuestionar la convicción de la verdad de los hechos controvertidos -conf. CNCiv., Sala A, 13.03.2003, DJ 2003-II, 657, entre otros-. Sin embargo, tanto en el estos actuados como en las referenciadas y aunadas medidas preliminares (Expte. nº 69.850/05) se han colectado contradictorias, altisonantes y distantes constancias documentales e informativas que se contradicen -en grado sumo- con las ligeras apreciaciones y menudas cavilaciones aportadas en el inicial informe pericial.

Como se avizora es imperioso que el idóneo explique las operaciones y vierta fundadamente su
opinión. En su defecto el magistrado no puede valorarla o tiene que desechar sus conclusiones por infundadas, a poco que se avizore que no puede darle valor a algo que no lo tiene, por impedírselo la ley y carecer de facultades para ello -conf. CNCiv., Sala H, 18.10.2002, ED: 203-223-. No basta, por ende, que el entendido posea conocimientos sobre la materia, sino que -por sobre ello- debe suministrar los antecedentes y explicaciones que la justifiquen, pues tales profesionales deben prestar un verdadero y real asesoramiento a quien tiene la misión de valorar el acierto de sus conclusiones -conf. CNCiv., Sala G, 04.12.2000, ED: 195-457-.A " contrario sensu " cuando el versado se ha limitado a efectuar una afirmación asertiva, sin dar razón que la sustente, sin remitirse o incongruamente ignorando (como en el presente caso) substanciales elementos y trascendentes circunstancias expresadas o colectadas en la causa, ni a otras pruebas producidas;
omitiendo la exposición de los antecedentes de orden técnico que hubiere tenido en cuenta, pierde sustento debido a la insuficiencia de sus fundamentos -conf. CNCiv., Sala I, 05.08.1999, ED: 186-427, entre muchos otros-.

A tenor de lo expuesto, consideraciones apuntadas y probanzas aquilatadas en estos obrados
habré de admitir la impugnación formalizada por la parte actora a la prueba pericial bajo análisis, ciñéndome a su subsecuente estudio y ulterior examen con arreglo a los demás elementos de prueba colectados en autos y pautas emergentes de lo regulado por los arts. 386º, 477º y conc. del Código Procesal. 9). Seguidamente y a fs. 812/824 de estos obrados se incorpora el dictamen concretado por la perito socióloga desinsaculada en autos -Lic. Graciela Lía CONTRERAS- quien, luego de haber delineado el marco conceptual de su experticia, recreado los aspectos metodológicos y de campo concretados y de enunciar los resultados obtenidos expresa -entre otros liminares asertos allegados- que "... VII). Conclusiones...la publicidad de Fibertel no contiene información falsa, en cambio sí información parcial... incompleta e insuficiente, pudiendo inducir a errores a los consumidores... El público desconoce las características del producto que se ofrece... no cuentan con la información suficiente... no comprenden las características del producto... la ausencia de información promueve cierta confusión en los consumidores... la publicidad está incompleta abonando así el argumento que la publicidad es, en cierto sentido, engañosa... y ello constituye un obstáculo para su libre elección ...".

Si bien es dable destacar que, a fs. 839/843, la parte accionada y sin el aval certificante de un parigual apto en la materia refuta y rehiere los aspectos centrales de la pericia de marras por entender -entre otras personales lucubraciones volcadas- que "... el dictamen no es más que la simple emisión de una opinión presuntiva, subjetiva, parcial...que no se sustenta en el contexto científico de los estudios... sino en la opinión, subjetividad y reflexión de la perito... que... descalifican al dictamen como acto pericial válido...tornando sus conclusiones vacías de contenido ..." tales recuestas son -debida y adecuadamente- soslayadas por la idónea actuante a fs. 848/854.

En tal faceta debo advertir que una pericia sólo puede impugnarse mediante la demostración
cabal de la incompetencia técnica del experto -conf. CNCiv., Sala D, 26.06.1980, JA 1981-II, 442. Idem, 06.11.1985, LL 1986-D, 430- conteniendo una adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en las que se funda, siendo insuficiente para atacar un dictamen (como acontecería con los planteos deducidos en autos) la mera alegación de pareceres subjetivos o razonamientos genéricos -conf. CNCiv., Sala D, 18.02.2003, DJ 2003-II, 103, entre otros- y sin la apoyatura profesional, de igual rango o quilate, que corrobore las personales opugnaciones allegadas. Tiene entendido, en esta faceta procesal, nuestra pacífica jurisprudencia que la opinión de los litigantes no debe prevalecer sobre la del perito; máxime cuando aquella carece de fundamentos específicos y no tiene entidad suficiente para enervar a ésta última -conf. CNCiv., Sala F, 05.02.1998. ED: 178-474- o cuando tales críticas no se hallan acreditadas con probanza idónea -conf. CNCiv., Sala H, 29.11.2000. ED: 195-508, entre otros-.Se exige -por ende y en el tema- que resulte imprescindible aportar algo más que el mero disentir; es menester probar y arrimar evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones, son equivocados -conf. CNCiv., Sala G, 02.12.1985, LL 1986-B, 58-. Tampoco es apropiado para demostrar el carácter conjetural atribuido al informe pericial recurrir al método de entresacar frases o párrafos, aislándolos de su contexto y -menos aún- prescindir de sus conclusiones que son -en definitiva- las que, relacionadas con sus fundamentos, dan eficacia probatoria a la pericia -conf. SCBA, 17.11.1987, LL 1989-B, 619-.Sin mengua de iterar o subrayar -en lo pertinente- lo ponderado y explicitado en el acápite que antecede debo, igualmente, señalar que la sana crítica aconseja aceptar el dictamen pericial si aparece fundado en principios técnicos y no existe otra probanza que lo desvirtúe -más allá de las personales y subjetivas valoraciones que pudiera verter, para contradecir, quien no aquilata una versación específica en aquélla ciencia- pues el perito actúa como auxiliar de la justicia, contribuyendo con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales- conf. CNCiv., Sala H, 30.10.2003, DJ 2004-I, 789, entre otros-.Por lo expuesto, consideraciones apuntadas y demás constancias colectadas en estos obrados habré de desestimar la impugnación que fuera formalizada, por los accionados, respecto de la labor profesional precedentemente analizada (arts. 386º, 477º y conc. del Cód. del rito).

10). Finalmente, a fs. 277/452, se agrega el informe que -en forma conjunta y vinculada- elaboraran el perito contable -Cont. Púb. Nac. Marcelo Horacio VIEYRA- y su análogo en sistemas de informática -Ing. Marcelo Javier ZANITTI- designados en estas actuaciones.
Los mentados profesionales y con sostén o apoyo en la profusa documentación recopilada y añadida informan, entre otros razonamientos y argumentos acopiados, que la empresa Cablevisión S.A. no lleva un legajo personal por cada usuario que contenga el contrato de suscripción oportunamente formalizado por el denominado servicio Fibertel -pto. 2-; detallando que, durante el período julio 2005-abril 2007, la cantidad de clientes del mentado sistema ascendió a 328.554 abonados -pto. 3, con diferimiento a fs. 423-; pudiéndose corroborar que un amplio, extenso y generoso porcentual o mayoría de tales ingresados habría sufragado un importe que oscilaba entre la suma de $ 116 a $ 135 y sensiblemente mayor al promulgadamente propuesto o publicitariamente ofertado de $ 24 o $ 40, según la época que se trate -pto 4, con derivación al cuadro descriptivo de clientes glosado a fs. 425-.Sin perjuicio de lo oportunamente colectado y ante el pedido de aclaraciones allegado, a fs. 741, por la parte actora en orden a los usuarios afectados por la controversial publicidad bajo análisis, los mentados especialistas rectifican y precisan -a fs. 827/828- que "... la cantidad total de nuevos usuarios que contrataron el servicio de Fibertel durante el período solicitado ..." (julio 2005-abril 2007) "... es de 331.036 ...". Asimismo y dando cumplimiento al cometido profesional que les fueran inquirido, a fs. 436/446 y como Anexo nº 7, acompañan un modelo de acuerdo o de solicitud de servicio utilizado por la empresa accionada, pudiéndose destacar -entre otras condiciones pautadas o fijadas- a las siguientes: "... I. DEFINICIONES PREVIAS: 1. Las relaciones entre Cablevisión S.A....y el usuario...serán reguladas por las cláusulas incluidas en la presente solicitud ... 2. La aceptación expresa por parte del cliente de los términos y condiciones...podrá constituirse de las siguientes formas, la que suceda primero: a)... efectiva instalación...del equipamiento necesario... b). tomando conocimiento...de la presente... en el sitio web denominado... III. DURACION... 1... por plazo indeterminado, renovándose mensualmente en forma automática. 2. En tal sentido, Fibertel podrá ofrecer al cliente, al momento de la renovación, modificaciones a cualquiera de las cláusulas contenidas en la solicitud. Dichas modificaciones entrarán en vigencia a partir de su publicación en el sitio web... las modificaciones...se considerarán aceptadas de acuerdo al procedimiento previsto en el punto I.2 b)...IV. PRECIO. CONDICIONES DE PAGO: 1. El cliente se obliga al pago del abono mensual y/o del consumo...y del cargo de instalación... de acuerdo a los precios vigentes que declara conocer y aceptar... 4. Los precios podrán ser modificados por Fibertel, comunicándolo al cliente... VI. OBLIGACIONES DE FIBERTEL... 3. Fibertel se reserva el derecho de ampliar o mejorar el servicio, sin necesidad de comunicación previa. En las mismas condiciones...se reserva el derecho de alterar los medios o rutas utilizadas para la prestación del servicio...XVII. CONDICIONES FINALES...5...El cliente reconoce y acepta que en caso de haber suscripto el servicio bajo alguna promoción comercial...se compromete a mantener el servicio según lo informado telefónicamente...y de acuerdo a las condiciones de dicha promoción...8. Para el caso de divergencias derivadas...de la presente solicitud las partes se comprometen al arbitraje de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires renunciando expresamente a todo otro fuero o jurisdicción ...".

11). Es materia monocordemente aceptada en la especie entender que la referenciada Ley nº 24.240, su análoga nº 24.999 y, tanto más, su modificatoria nº 26.361 consagran -con plausible minuciosidad- obligaciones específicas en cabeza del proveedor de servicios y cuya tutela normativa procura asegurar la eficaz protección de los derechos de los usuarios. Entre tales inexcusables deberes e inescindibles compromisos encontramos -a guisa de acotado ejemplo y emparentado con el " thema decidendum " que nos atañe- el de prestar el servicio en los términos que han sido publicitados, ofrecidos o convenidos (art. 42º de la Const. Nacional y sus análogos 19º a 24º de la citada Ley nº 24.240 con su evolucionada nº 26.361) y el de suministrar información adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del producto -conf. CNCiv., Sala K, 04.07.2008, LL 2009-A, 283, entre otros-; extensiva a los derechos y obligaciones de las partes (art. 6º, ley ídem), de modo tal que el consumidor pueda fácilmente acceder pleno del producto o del servicio que va a adquirir -conf. Brebbia, R. Responsabilidad precontractual, p. 92. Ed. La Rocca - Bs. As. - 1987. Idem Mosset Iturraspe, J. - Lorenzetti, R. Defensa del Consumidor, p. 137. Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 1993. Idem Stiglitz, G. - Stiglitz, P. Derechos y defensa del consumidor, p. 54. Ed. La Rocca - Bs. As.- 1994-; evitando, con igual fruición y empeño, la inclusión de prácticas abusivas -conf. Weingarten, C. Los derechos del consumidor, p. 120. Ed. Universidad - Bs. As. - 2006. Idem, Azar, M. - Moeremans, J. Cargos en los resúmenes de tarjetas de crédito., LL 2003-D, 250-. Cuadra, igualmente, referenciar que la mentada Ley nº 26.361 introduce el art. 40bis definiendo -de ahora en más- como daño directo a todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios; concepto éste que guarda regular concomitancia con lo pautado y preludiado, al respecto, por los arts. 1068º, 1973º, 1079º y conc. del Cód. Civil y cuyos efectos en procesos colectivos adquieren el rango o categoría " erga omnes " (art. 54º de la ley citada).

12). Sin perjuicio de lo apuntado es oportuno remembrar que, con el objeto de facilitar los emprendimientos comerciales y propiciar su desarrollo económico, el legislador hubo otorgado a los particulares una recua de prerrogativas pasibles de ser consideradas exorbitantes del derecho común e irrogando -como congénita y encadenada contrapartida- una serie de cuidados o de regulaciones que son ejercidos, tanto por los órganos administrativos de control como por parte de lo estamentos jurisdiccionales competentes. Fácil y alcanzadizo resulta, entonces, advertir que la empresa accionada concentra frente a cada co-contratante un generoso margen de autoridad o un amplio plano de superioridad del que se halla, paradójicamente, sustraído o desarropado el usuario; ubicándose aquélla en una posición de preeminente dominio negocial en detrimento de los clientes y justificando la facultad moderadora que se requiere con la intervención de los estamentos judiciales. De ahí, pues, que cuando las apuntadas dispensas, ventajas o preeminencias son utilizadas fuera del marco regulatorio que constriñe la norma de aplicación, ello suscita -no tan solo la obligación de una mejor vigilancia- sino, además y por natural aplicación de lo estipulado por el art. 902º del Cód. Civil, un mayor rigorismo en la observancia de la ley. Ello resulta ser así pues se hallan en juego intereses precipuos de la sociedad toda, que demanda confiabilidad en esta modalidades de sistemas de publicidad o de operatorias comerciales y donde la desconfianza que irrogan y expanden desvíos como los aquí ventilados, no solo generan y componen una plausible competencia desleal en el mercado sino que, con igual ritmo y simetría, contribuyen a incrementar el riesgo que precede a una crisis sistémica. De ahí, entonces y parafraseando a nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que el derecho a la seguridad previsto en el art. 42º de la Const. Nacional, referido a las relaciones de consumo, abarca no solo los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados y a los que se le debe garantizar seguridad por los comportamientos sobrevinientes -conf. Fallos 329:646; 329:4944; 330:563, entre otros-.Tamañas obligaciones imponen a la firma en cuestión la implementación de efectistas conductas objetivas de información, sin el aditamento de elementos subjetivos o de conductas engañosas -conf. CNFed.Cont.Ad., Sala V, 10.03.1999, LL 2000-E, 880. Idem, CNCiv., Sala M, 23.11.2001, RCyS, 2002,161-. Se tiene receptado, en ese orden de miras, que el propio art. 1198º del Cód. Civil conmina a las partes a obrar de buena fe desde el inicio del período precontractual; debiendo honrar la palabra empeñada y no defraudar la confianza suscitada. Comprende tanto la buena fe-creencia cuanto la buena fe-lealtad, las cuales forman parte inescindible del género negocial que -ineluctablemente- debe guiar a las partes en todo acto o tratativa que emprendan -conf. Trigo Represas, F. - López Mesa, M. Tratado de la Responsabilidad Civil, Tº IV, p. 358. Ed. La Ley - Bs. As. - 2005-. Va de suyo, por ende, que la confianza como principio ético impone a esta clase de operadores un inexcusable deber de honrar sus expectativas; de donde su quebranto implica una contravención a tales fundamentos, tornando maleable e inseguro a todo el sistema -conf. Rezzónico, J. Principios fundamentales de los contratos, p. 376. Ed. Astrea, Bs. As. -1999-.

13). Asimismo y ensamblado con lo pesquisado en los acápites precedentes debo referenciar que se encuentra debidamente puntualizado en la especie entender que la modalidad de prórroga de competencia pautada o fijada en los contratos en cuestión resulta ser, no tan solo vejatoria, sino -además- abusiva y contraria al espíritu tuitivo regulado por los arts. 14º, inc. i), 37º, inc. b) y conc. de la mentada Ley de Defensa del Consumidor, que tachan y anatemizan con la pena de nulidad a la literalidad textual de las mentadas estipulaciones (art. 1047º del Cód. Civil); extensiva a las que eventualmente someten -como en el presente- el tratamiento de la cuestión a la decisión de árbitros o amigables componedores -conf. Vázquez Ferreyra, R. Las cláusulas de prórroga de la competencia frente a la ley de Defensa del Consumidor, ED: 174-494. Idem CApel. CC, Sala II, Mar del Plata, 20.11.1997. LLBA 1998, 511, entre muchos otros -.Debe añadirse, a todo evento, que el citado art. 37º de la mencionada norma de aplicación e incluyendo, en esa perspectiva, a los contratos paritarios o sujetos a condiciones generales de contratación o de adhesión, fija o señala como cláusulas no convenidas -entre otras- a aquellas que importen renunciar o restringir derechos del consumidor o amplíen las prerrogativas de la otra parte -conf. Trigo Represas, F. - López Mesa, M. Ob. cit., Tº IV, p. 413- y como natural derivación del principio "in dubio pro consumidor" (art. 3º de la referenciada Ley nº 26.361).

14). De igual modo y aún cuando la empresa accionada hubiera logrado acreditar que habría comunicado a sus clientes de las consecuencias del silencio ante el anoticiamiento cibernético de los nuevos débitos irrogados por la unilateral modificación del servicio que dispensa -conf. estipulaciones contractuales anteriormente reseñadas- ello no obsta a que se tenga por vulnerada y mancillada la prohibición consignada por el art. 35º de la Ley nº 24.240 relativa a la generación de cargos automáticos mediante un veloz y certero sistema de débito; toda vez que, a la luz de lo regulado por el art. 919º del Cód. Civil, tales estipulaciones devienen inaplicables cuando se trata de nacientes compromisos originados en servicios anexos no previstos contractualmente.

15). A esta altura del análisis de los presentes obrados y según emerge de las evidencias acrisoladas en los mismos puede mencionarse que la firma accionada hubo enfatizado sus esfuerzos defensistas tratando de diluir o desmañar las facetas formales del escrito de reproche, sin por ello -más allá de los denodados reparos deslizados en orden al encuadramiento normativo impreso en la especie- haber podido lograr controvertir o minimizar -fehaciente y adecuadamente- los alcances sustanciales de la demanda incoada, ni que su conducta contractual no resultara atentatoria o violatoria de los derechos de los usuarios del contratado servicio comunicacional de marras.

De allí, entonces, que ningún elemento conducente atesorado en estos actuados permita apreciar que la empresa demandada hubiera cumplido con los liminares deberes de información previa, de igualdad de trato y de lealtad comercial que inequívocamente debió dispensar y brindar a sus clientes -conf. Masnatta, H. El contrato necesario, p. 39. Ed. Abeledo-Perrot - Bs.As. Idem, Stiglitz, R. Contrato por adhesión a condiciones generales, LL 1982-B, 83-; todo lo cual encuentra respaldo -además de lo pautado en las aludidas y específicas leyes de aplicación- en pretéritas normas y primigenios principios emergentes del derecho común (arts. 18º, 21º, 953º, 954º, 1038º, 1039º, 1066º, 1071º, 1191º y conc. del Cód. Civil). Fluye, por lo tanto, una conducta que vulnera o aniquila obligaciones tendientes a salvaguardar los intereses de los mentados usuarios -contractualmente más débiles- a contrapelo del citado principio de " bona fides " que la incorrección publicitaria -y la ausencia del " clare loqui " que ella implica- viene a comportar -conf. Stiglitz, G. - Martucci, P. - Benedetti, M. La reparación de daños al usuario, LL1986-A, 49-.

Precisamente es el desequilibrio contractual y pecuniario sobreviniente en la relación cartular el que nos brinda suficiente andamiaje y acabado sustento en orden al deber de información que, paradójicamente, principia o comienza en el tramo inmediatamente anterior al perfeccionamiento del acuerdo instrumentado -que abarcará hasta la etapa de ejecución- y por el cual, ambas partes, se deben recíproca consideración y lealtad. Demás estaría acotar que tamañas prevenciones y ajustes no dejan de ser, tampoco, vulneradas o mancilladas por los hipotéticos silencios sobrevinientes ante los supuestos anoticiamientos cursados a los clientes y poco que se advierta, además, que dichos mutismos no tienen eficacia cuando se trata de nuevos cargos o emergentes modalidades impuestas a los titulares y no debidamente explicitadas (art. 919º del Cód. Civil y arts. 35º, 36º y conc. de la Ley nº 26.361)

16). Resultando ser -por lo pronto- las relaciones de consumo un claro ejemplo de responsabilidad objetiva -conf. Responsabilidad civil por daños al consumidor, Alterini, A. - López Cabana, R. LL 1987-A, 1040. Idem, Lorenzetti, R. Consumidores, p. 382. Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2003. Idem Bueres, A. - Picasso, S. La responsabilidad por daños y la protección al consumidor en Rev. de Derecho Privado y Comunitario 2009-I, p. 31. Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2009- los subsecuentes y prolíficos acuerdos contractuales asumidos por la empresa accionada portan y dimanan una diáfana obligación de seguridad o de resultado, donde el deudor hubo comprometido su actividad o quehacer profesional en el logro de un interés final del acreedor, no contingente o aleatorio y cuya exculpación -al no haber accedido al corolario prometido u ofrecido- queda limitada y circunscripta certificando de su parte una no imputable ruptura del nexo causal; coyunturas éstas que, como se adelantara, no han sido -mínima o quiméricamente- acrisoladas en las presentes actuaciones.

17). Concomitantemente con lo principiado y apuntado, teniendo en cuenta las constancias glosadas en estos obrados y pruebas colectadas en los mismos; normas de legales de aplicación vigentes en la especie -arts. 519º, 520º, 1071º, 1197º, 1198º, anteriores referenciados, sgtes. y conc. del Código Civil, términos de la Ley nº 24.240, su posterior nº 24.999, su modificatoria nº 26.361 y Decretos reglamentarios anteriormente aludidos-; jurisprudencia vigente en la materia y doctrina " ut supra " señalizada, tengo por corroborado que el incumplimiento contractual articulado en estos obrados acaeció -en sus aspectos nativos o facetas inmanentes- de conformidad con el relato desplegado por los actores en su presentación inaugural.

Se sostiene, en ese orden de ideas, que en el proceso formativo de su convicción el juzgador solo puede excepcionalmente lograr una credibilidad absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión el haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada por los litigantes. Súmese a ello que -dicho estudio- no puede efectuarse fuera del marco que emana de la sana crítica, que no se encuentra encorsetada en límites de carácter abstracto sino que -por el contrario- es la consecuencia ineludible de un razonamiento integrado de reglas lógicas y máximas de experiencia -conf. CNCiv., Sala A, 12.12.2000, ED: 194-329-. Igualmente el sistema procesal que nos regula, se inspira y desarrolla en el marco del principio dispositivo que convierte a las partes en los principales protagonistas del escenario procedimental.

De allí, entonces, que éste se sirva de ciertas presunciones para evaluar las actitudes asumidas por los justiciables que sean demostrativas de su desinterés o despreocupación para con la marcha del proceso, colocándolos -en esos casos- en una posición desventajosa frente al adversario -conf. CNCiv., Sala B, 23.03.1999, LL 1999-E, 160- y donde la fuerza probatoria del indicio reside en el grado de necesidad de la relación que revela entre un hecho conocido y otro desconocido (en el caso, la enarbola exculpación de responsabilidad blandida por los accionados) y cuya correspondencia debía ser inexcusablemente corroborada o consolidada por aquéllos. Así, quien pretende destruir la presunción debe acreditar la existencia de contraindicios o la demostración que ella no reviste los caracteres de gravedad, precisión y concordancia que se requieren para que constituyan prueba -conf. CNCiv., Sala H, 18.06.1997, LL 1998-E, 387. Idem Chiovenda, G. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. II, p. 93 - Madrid - 1954, entre otros clásicos autores-.

Finalmente y en los casos de incumplimiento objetivo (total o relativo) el deudor debe demostrar o aquilatar las causales de exonerativas de su defección. Se trata de un elemento central en la responsabilidad contractual; toda vez que al acreedor le bastará con demostrar este hecho (incumplimiento objetivo) para que el accionado soporte el riesgo de acreditar que no cumplió por causa ajena (imputación objetiva) o por su carencia de culpa, ya que -a " contrario sensu "- se produce la inversión del " onus probandi " -conf. Compagnucci de Caso, R. Responsabilidad contractual. Obligaciones de medios y de resultado, LL 1990-E, 533. Idem Vázquez Ferreyra, R. La responsabilidad contractual objetiva, LL 1988-B, 998. Idem, Alterini A. Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual, LL1988-B, 947. Idem, Lorenzetti, R. Teoría general de distribución de la carga probatoria. Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 13. Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 1997, entre otros publicistas-.

18). Sentado lo expuesto y en miras a graduar el resarcimiento pecuniario debido a tan singular categoría de estipulantes deviene cuanto menos- dificultoso poder pautar, con inmejorable escrupulosidad o desenlazada justeza, el exacto " quantum " individual que pecuniariamente correspondería asignar o adjudicar en estricto favor o riguroso provecho de cada integrante del grupo afectado de consumidores y sin que la reparación que se implemente pueda llegar a generar o excitar un impensado o indelicado enriquecimiento, sin causa, por parte de aquéllos.

Es obvio que las insatisfacciones de los usuarios y las injusticias que pudieron llegar a sufrir o expiar resulten ser -en determinados casos o puntuales aspectos- individualmente mínimas, pero que -tomadas en su conjunto- lleguen a representar una ecuación económica importante. Sin embargo tampoco puede perderse de ponderar, como objeto central de miras, que las mortificantes barreras que deben sortear y escabullir gran cantidad de consumidores para procurar justicia arroja, como indeseado resultado, un generalizado sentimiento de desconfianza hacia el proceso judicial -conf. L'Heureux, N. El acceso efectivo al consumidor a la justicia: tribunales de pequeñas reclamaciones y acciones de interés colectivo. JA 1993-II, 942.

Para abordar tan espinoso como melindroso cometido habrá de tomarse, entonces, como parámetro de valoración o falsilla orientadora de la cuantía punitiva sobreviniente y entre otras variables de reflexión a la -no tan improbable- existencia de otros muchos damnificados con derecho a parigual reclamo y a la posible o ulterior instrumentación de sobrevinientes sanciones de índole penal o administrativa que, conjetural y paralelamente, pudieran haberse formalizado o instrumentado al respecto.
A partir de lo colectado la empresa accionada deberá reintegrar a cada usuario o consumidor contractualmente incluido o implicado en el período julio 2005-abril 2007 la totalidad de los importes que, excediendo el guarismo original del abono publicitado u ofertado en su oportunidad ($ 24 o $ 40, según el caso), les hayan sido indebidamente debitados o impropiamente decomisados a partir del mes inmediatamente posterior a su ingreso efectivo al mentado servicio y hasta la fecha de imposición de la presente demanda o de su voluntaria rescisión contractual, si esta última y conjetural circunstancia fuere de época anterior.

Para tal cometido y teniendo en cuenta que -más allá de la homogeneidad fáctica o uniformidad contractual que conlleva el presente- se vislumbran y avizoran distintas particularidades de disímil entidad económica y de dispar vigencia temporal se habrán de completar o formalizar tales reintegros de conformidad con el diagrama de usuarios que, desagregado por períodos y rango de precios, conformara el perito contador designado en autos -según esquema de fs. 425 y aclaraciones sobrevinientes a fs. 827/828- con más los intereses que se fijarán en los acápites subsiguientes.

19). Asimismo a los efectos de garantizar la plena y efectiva efectivización de la medida dispuesta, brindándole resguardo o dándole cobijo jurisdiccional a quienes hubieran podido haber -anterior y voluntariamente- rescindido su vinculación o ligazón contractual con la accionada, se ordenará -en su instancia y en su parte pertinente- la conveniente publicidad de esta sentencia en un diario de difusión nacional, de modo que los legitimados involucrados o impenitentemente afectados puedan tomar adecuado conocimiento de lo actuado y reclamar subsiguientemente la devolución de los guarismos que les correspondan, acreditando su identidad y documental relativa al acuerdo o hipotética cancelación espontánea sobreviniente; todo lo cual quedará sujeto a la determinación que se realice en el incidente de ejecución y toda vez que, en esta clase de procesos impetrados por asociaciones de consumidores -con representación suficiente-, se puede determinar " in genere " y se liquidará, según se apontocara, con el procedimiento de ejecución de sentencia.

III. Es sustancia aceptada en la especie entender que en materia contractual los intereses sobre el capital de la condena deben ser computados desde la fecha de la notificación de la demanda; toda vez que no nos encontramos en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual sino frente al incumplimiento -si se quiere- defectuoso o inapropiado de una obligación y donde la prestación debida a los accionados se tornó jurídicamente injustificada o abusiva y que motivara la instrumentación de la presente acción jurisdiccional.

Sentado lo expuesto los intereses sobrevinientes habrán de conmensurarse desde la data de notificación de la demanda impetrada y hasta la fecha de su efectivo pago sobre la base de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta (30) días del Banco Nación Argentina, conforme sentencia plenaria de la Excma. Cámara del Fuero del 20.04.2009 recaída en autos " Samudio de Martínez, L. c/Tte. Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios " y que -a todo evento- su incidencia o cuantificación no difiere o se desacopla con la utilizada o aplicada por la empresa demandada para los supuestos de vencimiento o de incumplimiento de los pagos de los abonos contratados (conf. cláusula IV -pto. 7- del cartular obrante a fs. 436/446).

IV. En cuanto a las costas del proceso y de lo merituado en el punto II, aps. 4) y 5) de este decisorio- corresponde que sean impuestas a la firma societaria vencida -CABLEVISION S.A.-; toda vez que no existe mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota normado por los arts. 68º, 69º y conc. del Código del rito.

V. Finalmente en lo atinente al cálculo y conmensuración de la tasa de justicia debe referenciarse que cuando dicha obligación recae sobre el demandado condenado en costas, la base imponible de la misma estará determinada por el importe consagrado en la sentencia -conf. CNCiv., Sala C, 31.03.1998, ED 181-144, entre otros-. Concomitantemente con lo señalado el emolumento o porcentual fiscal emergente en la especie
quedará sujeto al guarismo que, en su instancia o devenir jurisdiccional, se determine en consonancia con las pautas fijadas y oportunamente ejecutorias de este decisorio

VI. Por lo expuesto; consideraciones y demás valoraciones precedentemente apuntadas; teniendo en cuenta lo establecido en las disposiciones legales vigentes en la materia y referenciadas en estos obrados; jurisprudencia y doctrina -en cada caso- mencionadas,

FALLO: 1). Rechazando la excepción de falta de legitimación activa que articulara la firma demandada -CABLEVISION S.A.- y conforme se precisara en el punto II, ap. 4) de la presente, con costas (art. 68º y sgtes. del Código del rito). 2). Rechazando el planteo de inconstitucionalidad impetrado por la citada empresa accionada -CABLEVISION S.A.- según se ponderara en el punto II, ap. 5) de este resolutorio, con costas (art. 68º y conc. del recientemente mencionado cuerpo legal). 3). Haciendo lugar a la demanda incoada por la actora -ASOCIACION CIVIL PREVENCION ASESORAMIENTO Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR - PADEC- contra la aludida firma demandada -CABLEVISION S.A.- a quien condeno a reintegrar a cada uno de los usuarios o consumidores contractualmente incluidos o registrados en el período julio 2005-abril 2007 del divulgado y comercialmente promocionado servicio de internet por banda ancha (FiberTel) de la totalidad de los importes dinerarios que, excediendo el guarismo original del abono publicitado u ofertado en su oportunidad ($ 24 o $ 40, según el caso), les hayan sido debitados a partir del mes inmediatamente posterior a su ingreso efectivo al mentado servicio y hasta la fecha de imposición de la presente demanda o de su voluntaria rescisión contractual, si esta última y conjetural coyuntura fuere de época anterior; todo ello de conformidad con las pautas fijadas y demás lineamientos desarrollados en el punto II, ap. 18) de la presente y concordante intervención contable consignada en la especie, con más sus intereses -según se dispone y estipula en los punto II, ap. 18) y punto III, respectivamente- costos y costas del proceso, dentro del plazo de diez (10) días -conf. arts. 68º y conc. del Código Procesal- y bajo apercibimiento de ejecución. 4). Ordenando a la empresa demandada vencida -CABLEVISION S.A.- a la publicación, durante un (1) día y a su exclusiva costa, de los vistos y fallo de la presente sentencia -punto VI, aps. 3) y 4), respectivamente- en el diario " La Nación " y en la página impar de la edición dominical (Sec. Información General) que cuadre o se corresponda con la primera jornada inmediatamente posterior a la fecha en que se encuentre firme y ejecutoriado este resolutorio, según se decidiera en el punto II, ap. 19) de este resolutorio. 5). Difiérese la regulación de los honorarios de los profesionales y peritos actuantes para la instancia procesal en que quede firme la presente y previo cumplimiento -por parte de todos los interesados- de lo dispuesto en la Resolución nº 689/99 de la Administración Federal de Ingresos Públicos -A.F.I.P.- (B.O.: 20.09.1999, fotocopia de inscripción y su situación ante el aludido organismo). 6). Hácese saber -como mejor proceda y a las partes- que en el supuesto de existir en estos obrados prueba documental que exceda las disponibilidades materiales del Tribunal y toda vez que el Archivo General de Actuaciones Judiciales no las recepta, transcurridos veinte (20) días en que se tengan por concluidos y firmes los presentes actuados, el Juzgado procederá a disponer de las mismas por carecer de espacio suficiente para su guarda. Cópiese, regístrese, notifíquese por Secretaría, comuníquese, cúmplase y -en su instancia- archívese la presente.


En igual fecha se comunicó al C.I.J. Conste.-


Firma:
Fecha Firma: 29/03/2010